„Panama Papers“, Anzeigepflichten und Informationsflut – Berater, es hat erst angefangen; Gesetzgeber, für dich allerdings auch!

Seit Jahren erregen sich die Öffentlichkeit, die Presse und der Fiskus über Steuervermeidungspraktiken. Anstöße gaben etwa die sog. „Lux Leaks, „Panama Papers oder „Cum-Ex und „Cum-Cum-Geschäfte. Aus gesellschaftlicher, vielleicht ethischer und in manchen Teilen auch juristischer Sicht erfolgt die Kritik nicht zu unrecht. Ist eine steuerfinanzierte Infrastruktur doch Grundlage für den ökonomischen Erfolg eines jeden Einzelnen und ein funktionierendes Wirtschafts- und Gesellschaftssystem. Nichtsdestotrotz ließ und lässt die Debatte häufig eine hinreichende Differenzierung und  – noch folgenschwerer –  sinnvolle Lösungsansätze vermissen. Auch wenn die juristischen Auffassungen bei der Unterscheidung von legaler Steuervermeidung bzw. -optimierung und illegalem Steuergestaltungsmissbrauch (vgl. § 42 AO) bzw. illegaler Steuerhinterziehung (§ 370 AO) im Einzelfall auseinandergehen können, wird in der öffentlichen Debatte häufig nicht einmal der Versuch einer sachgerechten Einordnung unternommen.

Steuerliche Gestaltungsfreiheit und ihre Grenzen   

Im Ausgangspunkt steht die steuerliche Gestaltungsfreiheit, im Sinne einer fehlenden steuerlichen Tatbestandsmäßigkeit (vgl. in Deutschland § 38 AO und die Abwehrgrundrechte Art. 12, 14, 2 Abs.1 GG). Einfach ausgedrückt, der (deutsche oder auch nichtdeutsche) Gesetzgeber schafft steuerliche Tatbestände, werden diese (durch entsprechende Gestaltungen) nicht oder nicht vollumfänglich erfüllt, ergibt sich zunächst mit Recht keine oder eine geringere Steuerlast. Der Berater, als Interessenvertreter des Steuerpflichtigen, hat entsprechende Steueroptimierungen bzw. -vermeidungen, im Rahmen des Rechts und seiner Funktion als Organ der Rechtspflege, herbeizuführen. Grenze der Legalität ist bei Anwendung des deutschen Rechts insbesondere der Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten (vgl. die teleologische Auslegung, Spezialgesetze wie § 22 UmwStG oder § 42 AO) bzw. bei Anwendung des Steuerrechts eines anderen Staates hiesige vergleichbare Regelungen (soweit existent). Steuerliche Gestaltungsfreiheit besteht demnach nicht schrankenlos. Es existieren Mechanismen missbräuchliche Steuergestaltungen zu unterbinden.

Nicht von der Hand zu weisen ist allerdings, dass eine Eindämmung missbräuchlicher Gestaltungen in Zeiten global agierender Unternehmen und der Anwendung unterschiedlicher nationaler Rechtsordnungen – auch schon innerhalb der EU –, große Herausforderungen bedeutet. Selbst wenn man auch grenzüberschreitenden missbräuchlichen Gestaltungen auf nationaler Ebene unter Umständen tatbestandlich Herr werden kann, bleibt die Frage der Justiziabilität nicht selten ungelöst.

Anzeigepflichten für Steuergestaltungen

Abgeleitet aus Aktionspunkt 12 des finalen Reports des BEPS-Berichts der OECD ist die (neuste) Antwort des EU-Gesetzgebers eine Transparenzpflicht in Form einer Anzeigepflicht (laut EU-Richtlinie: Meldepflicht, in Deutschland voraussichtlich: Mitteilungspflicht)  für grenzüberschreitende Steuergestaltungen durch die Richtlinie (EU) 2018/822 („DAC6“).

Ziele der Anzeigepflicht sind: Informationsbeschaffung für den Gesetzgeber, Unterstützung der Verwaltung im Veranlagungsverfahren und Abschreckung. Primär anzeigepflichtig ist der sog. Intermediär, d.h. u.a. der eine Gestaltung konzipierende, organisierende oder vermarktende Berater. Sekundär kann die Anzeigepflicht (partiell) den Steuerpflichtigen selbst treffen. Insbesondere dann, wenn zu Gunsten des Intermediärs eine Verschwiegenheitspflicht greift und dieser den Steuerpflichtigen hierüber informiert hat.

Entscheidend für eine Anzeigepflichtigkeit ist die Erfüllung mindestens eines, im Anhang der EU-Richtlinie (vorerst abschließend) geregelten, sog. Kennzeichens. Die Kennzeichen beschreiben grundsätzlich legale Gestaltungen hinsichtlich derer der Gesetzgeber aufgrund der genannten Ziele ein Informationsbedürfnis sieht. Im Falle einzelner Kennzeichen ist zusätzlich ein sog. „main Benefit-Test“ bzw. Steuervorteils-Test erforderlich. Entsprechende EU-Vorgaben hat der deutsche Gesetzgeber bis zum 31.12.2019 in deutsches  Recht umzusetzen. Bislang existiert insoweit ein am 30.1.2019 in die Ressortabstimmung gegebener BMF-Referentenentwurf. Dieser setzt die EU-Vorgaben nahezu identisch um (§§ 138d ff. AO-E). Zusätzlich statuiert er eine Anzeigepflicht für nationale Steuergestaltungen (§ 138j AO-E), welche im Kern ebenfalls eng an die Anforderungen für grenzüberschreitende Steuergestaltungen angelehnt ist. Während die verbindlich umzusetzenden grenzüberschreitenden Gestaltungen betreffend keine gravierenden Abweichungen im nationalen Gesetzgebungsverfahren mehr zu erwarten sind, werden die Anzeigepflichten für nationale Steuergestaltung politisch kontrovers diskutiert.

Rückwirkung und Informationsflut     

Neben verfassungs- und EU-rechtlicher Bedenken gegen die Anzeigepflichten, ergeben sich nicht wenige praktische Schwierigkeiten.

Einmalig ist insoweit die Regelung (Art. 8a Abs. 12 (EU) 2018/822, § 33 EGAO-E) nach der eine Anzeigepflicht auch für solche Sachverhalte besteht, deren erster Schritt zwischen dem Datum des Inkrafttretens der Richtlinie am 25.6.2018 und dem Datum des Anwendungsbeginns am 1.7.2020 umgesetzt wurde. Misst man diese Regelung am deutschen Verfassungsrecht und nimmt man insoweit – mit Frau Prof. Dr. Hey – eine nicht zu rechtfertigende echte Rückwirkung an, wäre von einer Verfassungswidrigkeit auszugehen. Auch eine unechte Rückwirkung dürfte ausgeschlossen sein, da der „erste Umsetzungsschritt“ bereits die Anzeigepflicht auslöst und nicht erst noch weitere (abschließende) Umsetzungsschritte nach Anwendungsbeginn der EU-Richtlinie hinzukommen müssen. Allerdings dürfte die zwingend umzusetzende Regelung – mit Frau Prof. Dr. Hey –, nicht am deutschen Verfassungsrecht, sondern am deutlich großzügigeren Maßstab des EU-Rechts zum Vertrauensschutz zu messen und daher (EU-)rechtmäßig sein.

Aus Praxissicht ist schon aus Vorsichtsgründen von einer rückwirkenden Anwendung auszugehen. Dies führt zur praktischen Schwierigkeit, Sachverhalte bereits heute dokumentieren zu müssen, ohne die nationale Ausgestaltung der mitunter nicht wirklich eindeutigen Richtlinien-Vorgaben zu kennen. Neben der rückwirkenden Anwendung führt die Anzeigepflicht im Allgemeinen und faktisch zu einem gravierenden Verwaltungsaufwand, sowohl auf Seiten der Intermediäre und Steuerpflichtigen, als auch auf Seiten der Finanzverwaltung. Aufgrund der Vielzahl erfasster Fälle und erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten zu nicht erfassten Sachverhalten wird eine Informationsflut nicht zu vermeiden sein. Dies konterkariert allerdings die eigentliche Zielrichtung einer geordneten Informationsbeschaffung, um missbräuchliche Steuergestaltungen zu unterbinden. Diese praktischen Schwierigkeiten beflügeln, im Rahmen einer juristischen Abwägung der widerstreitenden Grundrechte bzw. Grundfreiheiten und Verfassungs- bzw. Primärrechtsgüter, gleichzeitig verfassungsrechtliche bzw. europarechtliche Bedenken.

Kritik und alternative Ansätze

Aufgrund der rechtlichen Bedenken, aber insbesondere im Zusammenhang mit den erheblichen Belastungen für die Praxis und der Situation, dass die Erreichung der angestrebten Ziele in Anbetracht der sinnvoll kaum zu bewältigenden Informationsflut äußerst fraglich erscheint, ist die Anzeigepflicht in ihrer jetzigen Ausgestaltung kritisch zu sehen. Gestaltungsberater dürfen sich nicht dem Generalverdacht ausgesetzt sehen, schwerpunktmäßig missbräuchliche Gestaltungen vorzunehmen.

Demgegenüber darf auch nicht verkannt werden, dass ein sehr komplexes und tatbestandlich ausdifferenziertes Steuerrecht Missbrauchsrisiken birgt. Dies gilt umso mehr im Kontext unterschiedlicher nationaler Jurisdiktionen. Die schwer zu bewältigende Anzeigepflicht wird als bloßes vorgeschaltetes Transparenzvehikel an dieser Stelle allerdings keine hinreichende Abhilfe schaffen können. Mittel- bis langfristig kann an dieser Stelle im nationalen Kontext nur der Rückbau tatbestandlicher Überdifferenzierungen im Steuerrecht und die Fokussierung bzw. tatbestandliche Manifestierung grundlegender steuerrechtlicher Prinzipien weiterhelfen. Dies würde – auch im internationalen Kontext, soweit nationales Recht Anwendung findet – insoweit weiterhelfen, als dass das nationale Recht Mechanismen an die Hand gibt, missbräuchliche Gestaltungen, die grundlegenden Steuerrechtsprinzipien zuwiderlaufen, eindeutiger zu identifizieren und in der Folge zu unterbinden. Dies unter Umständen anfänglich auch zum Preis gewisser Rechtsunsicherheit.

Daneben ist es mittel- und langfristig entscheidend – aber umso schwieriger – eine entsprechende Richtung auch im internationalen Steuerrecht einzuschlagen. Im internationalen und gerade im europäischen Kontext kommt insoweit einer weitergehenden Harmonisierung sowohl der Rechtsregeln zwischen den Staaten als auch im Verhältnis zu den jeweils nationalen Regelungen der einzelnen Staaten und einer möglichst abgestimmten Justiziabiliät entscheidende Bedeutung zu. Mittel- und langfristig notwendige Entwicklungen können und müssen die Mitgliedstaaten der EU und der OECD anstoßen, getragen von ihrer globalen wirtschaftlichen Stärke. Denn letztlich kann ansonsten langfristig – wie eingangs erwähnt – ein funktionierendes steuerfinanziertes Wirtschafts- und Gesellschaftssystem unter Druck geraten.

Trotz dieser Herausforderungen darf nicht vergessen werden, dass bereits funktionierende Mechanismen etwa in Form der Missbrauchskontrolle, dem Steuerumgehungsbekämpfungsgesetz oder in Deutschland bereits bestehender Standards der ATAD I-Richtlinie existieren. Ein kurzfristig wohl eher als die Anzeigepflicht geeignetes, milderes Mittel wäre – mit Herrn Prof. Dr. Seer – das Instrument der (gebührenpflichtigen) verbindlichen Auskunft durch eine zentrale Auskunftsbehörde. Hierdurch würde ein auf beiden Seiten händelbares Informationsvolumen geschaffen. Auch fände der Informationsaustausch voraussichtlich deutlich früher und nicht erst z. B. mit Umsetzungsbereitschaft der Gestaltung statt. Eine mittelbare Abschreckung würde weiterhin erreicht.

Handlungsbedarf für Berater und Gesetzgeber          

Letztlich hilft die begründete Kritik an den Anzeigepflichten aus Sicht der Praxis jedenfalls in Bezug auf grenzüberschreitende Steuergestaltungen zunächst nicht weiter. Sind diese doch bereits rückwirkend zum 25.6.2018 und ab dem 1.7.2020 verbindlich anzuwenden. Auf die bereits aktuell verpflichtende Dokumentation und die komplexen Anzeigepflichten hat sich der betroffene Berater mit viel Mühe vorzubereiten und schon heute erforderliche Vorkehrungen zu treffen. Auch auf eine Ausweitung der Anzeigepflicht auf nationale Gestaltungen muss sich ein betroffener Berater nach derzeitigem Stand einstellen.

Der Gesetzgeber sollte wissen, dass er ein voraussichtlich nicht hinreichend wirkendes Vehikel geschaffen hat, das in Richtung Überforderung tendiert, damit geringe Akzeptanz beim Rechtsanwender hervorruft, und in der Folge auch aus rechtsstaatlicher – jedenfalls rechtspolitischer – Sicht  ein schmaler Pfad beschritten wird. Von einer  überaus herausfordernden nachhaltigen Lösung zur Bekämpfung von Auswüchsen wie in  Teilen bei den „Lux Leaks“ und „Panama Papers“ ist der Gesetzgeber allerdings – das sollte ihm klar sein –  noch weit entfernt.

 

 

RA Alexander Potthoff  ist als Jurist im Programmbereich Praxis beim NWB Verlag in Herne tätig. Jura studierte er an der RUB in Bochum, der WWU in Münster und der KU Leuven in Belgien. Seine primäre akademische Ausrichtung galt dem Zivil-, Wirtschafts- und rechtsanwaltlichen Berufsrecht sowie der Rechtsgestaltung. Vor und im Rahmen des Referendariats war er beim Juristischen Repetitorium Hemmer in Münster, als wissenschaftlicher Mitarbeiter für die Rechtsanwaltssozietät Hengeler Mueller in Düsseldorf sowie bei der AHK Toronto in Kanada tätig.

 

 

 

 

von Brocke/Nonnenmacher/Przybilka
Anzeigepflichten für grenzüberschreitende Steuergestaltungen
2019, rund 300 Seiten
Softcover inkl. Online-Nutzung ca. € 69,00
NWB Verlag ISBN 978-3-482-59250-8